先照后證”與監(jiān)管創(chuàng)新

——以協(xié)同監(jiān)管模式重塑“信用國家”

2015年11月3日，國務(wù)院公開發(fā)布《關(guān)于“先照后證”改革后加強(qiáng)事中事后監(jiān)管的意見》（國發(fā)〔2015〕62號，簡稱《意見》）。《意見》是繼《注冊資本登記制度改革方案》、《關(guān)于扶持小型微型企業(yè)健康發(fā)展的意見》、《關(guān)于加快推進(jìn)“三證合一”登記制度改革的意見》等之后，國務(wù)院出臺的關(guān)于商事制度改革的又一份重要文件，是構(gòu)成商事制度改革“放、管、服”三位一體總體布局的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，為構(gòu)建新型市場監(jiān)管體系、進(jìn)一步加強(qiáng)事中事后監(jiān)管明確了原則和任務(wù)。

該《意見》之頒發(fā)，旨在進(jìn)一步“深化商事制度改革，轉(zhuǎn)變市場監(jiān)管理念，明確監(jiān)管職責(zé)，創(chuàng)新監(jiān)管方式，構(gòu)建權(quán)責(zé)明確、透明高效的事中事后監(jiān)管機(jī)制，正確處理政府和市場的關(guān)系，維護(hù)公平競爭的市場秩序?！薄跋日蘸笞C”的工商登記改革模式的推行，必將引發(fā)新一輪“監(jiān)管創(chuàng)新”行動。任何改革都有附加成本，“先照后證”直接挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的“入口監(jiān)管”體系，迅速將原來在國家“父愛主義”監(jiān)管控制下的交易及市場領(lǐng)域全面暴露在私人行動中，在放松營業(yè)自由的同時，可能會產(chǎn)生負(fù)的社會影響，極有必要以“協(xié)同監(jiān)管-社會共治”的思維，重構(gòu)信用國家。因此，我認(rèn)為，必須全面準(zhǔn)確理解《意見》的內(nèi)涵，正確把握本次“先照后證”與“監(jiān)管創(chuàng)新”的緊密關(guān)系，以確保各部門、各地方的工作執(zhí)行不走樣，監(jiān)管創(chuàng)新有方向。

“先照后證”有其特定范圍

并不是一切經(jīng)營領(lǐng)域都實行“先照后證”，先照后證有其特定范圍。按照《意見》規(guī)定，經(jīng)營者從事工商登記前置審批事項目錄中事項的，應(yīng)依法報經(jīng)相關(guān)審批部門審批后，憑許可文件、證件向工商部門申請登記注冊，工商部門依法核發(fā)營業(yè)執(zhí)照。經(jīng)營者從事工商登記前置審批事項目錄外事項的，直接向工商部門申請登記注冊，工商部門依法核發(fā)營業(yè)執(zhí)照?？梢姡跋日蘸笞C”僅在特定領(lǐng)域展開，并非在所有經(jīng)營領(lǐng)域全面推行。這是因為：一則，行政許可可能涉及公共利益，一些特別關(guān)鍵、重要的許可事項，若實行后置審批，當(dāng)事人在取得營業(yè)執(zhí)照后，不申請行政許可，則對社會造成的危害難以消除，因此，一些必要事項的前置審批是有公共意義的；二則，一些法律設(shè)定了登記前置審批程序，在法律未全面修改前，國務(wù)院無法決定取消該類前置審批。事實上，按照《公司法》第六條第二款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在公司登記前依法辦理批準(zhǔn)手續(xù)。《公司法》第十二條第二款規(guī)定，公司的經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的項目，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過批準(zhǔn)。因此，若《公司法》未做修改，不可能全部推行“先照后證”。所以，并非所有前置審批項目均修改為“先照后證”——“先照后證”有其特定范圍。

的確，在本次“先照后證”改革涉及的審批項目中，法律法規(guī)對監(jiān)管部門和職責(zé)已作出明確規(guī)定的有186項，其中部分屬于前置審批事項，部分屬于后置審批事項。各地區(qū)各部門要切實落實“先照后證”改革，按照法定條件和法定程序規(guī)范審批行為，實現(xiàn)審批行為的公開便利，尤其是要盡快公開工商登記前置審批及后置審批事項，優(yōu)化行政審批事項目錄管理。為此，《意見》特別強(qiáng)調(diào)對行政審批時限實行目錄管理，建立正面清單，同時，區(qū)分前置審批及后置審批事項之不同，分別設(shè)定其公布機(jī)關(guān)，以確保職責(zé)清晰、權(quán)責(zé)明確。例如，《意見》明確了“先照后證”實施范圍的公布機(jī)關(guān)：首先，由工商總局負(fù)責(zé)公布工商登記前置審批事項目錄。并且，再次重申了《行政許可法》關(guān)于行政許可的設(shè)定權(quán)限。因此，法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定新增前置審批事項、取消行政審批事項、將前置審批事項改為后置審批事項的，實施審批的國務(wù)院相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時通知工商總局對目錄進(jìn)行更新，并向社會公布。除法律、行政法規(guī)和國務(wù)院決定外，一律不得設(shè)定工商登記前置審批事項，也不得通過備案等方式實施變相前置審批。其次，省級人民政府應(yīng)當(dāng)于2015年底前依法制定工商登記后置審批事項目錄，并向社會公布。

“先照后證”推動監(jiān)管創(chuàng)新

“先照后證”有助于降低企業(yè)設(shè)立的交易成本，同時，倒逼行政許可機(jī)關(guān)提高行政（發(fā)證）效率，因此，其屬商事登記制度改革之重要環(huán)節(jié)。在實行“先證后照”時期，工商部門在一定程度上起到了“入口監(jiān)查官”的作用，凡是經(jīng)營范圍中有行政許可項目的，若其未取得行政許可，則工商部門不給其辦理各項工商登記手續(xù)（例如，設(shè)立登記及變更登記），從而，使不符合行政許可條件的投資者事實上無法取得任何營業(yè)執(zhí)照，也不會持照詐害社會。實行“先照后證”后，“事前監(jiān)管”將為“事中事后監(jiān)管”所取代，行政許可部門如何有效地與工商部門銜接，達(dá)至及時、無縫監(jiān)管，具有關(guān)鍵意義。在實行注冊資本認(rèn)繳制過程中，因某些應(yīng)實行資本實繳制的公司外延邊界不清（例如，何謂金融資產(chǎn)管理公司范圍存疑），結(jié)果導(dǎo)致一些金融類公司在未實繳注冊資本、也未取得金融業(yè)務(wù)許可證時，以“投資公司”之名巨額認(rèn)繳注冊資本，并實施投資欺詐或非法集資，引發(fā)了嚴(yán)重的社會問題?！跋日蘸笞C”的改革要吸取注冊資本認(rèn)繳制改革中“監(jiān)管軟化”的教訓(xùn)，更新監(jiān)管程序，創(chuàng)新監(jiān)管機(jī)制——尤其是要以協(xié)同監(jiān)管模式，實現(xiàn)社會共治。所謂協(xié)同監(jiān)管，具體應(yīng)做好以下幾方面工作：

其一，應(yīng)當(dāng)協(xié)同供給信息。有效的監(jiān)管取決于充分的信息，因此，要實行“全國一網(wǎng)”，建立集中、高效的聯(lián)動信息供給平臺。目前，因監(jiān)管信息收集尺度不同，事實上還存在多個全國及地方信息平臺信息供給競爭的現(xiàn)象，這導(dǎo)致信息收集作業(yè)重復(fù)、信息供給不科學(xué)、效率相互抵消等問題。為此，要妥善處理全國性信息平臺之間以及全國性信息平臺與地方信息平臺之間的關(guān)系，做好信息供給標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一、信息平臺的合并及裁剪工作，要依托工商總局已建立的全國企業(yè)信息信用監(jiān)管平臺，實行全國一網(wǎng)、發(fā)布聯(lián)網(wǎng)信息，進(jìn)行聯(lián)動信息供給。尤其要避免眾多子信息平臺“各自為政”、“名聯(lián)實不聯(lián)”等信息供給繁多而紊亂的局面。目前，因工商總局企業(yè)信息信用監(jiān)管平臺尚處初創(chuàng)運營階段，存在以下缺陷亟待完善：第一，該信息平臺收集信息應(yīng)實現(xiàn)多元化，不僅要收集公司的不良信息，還要收集其良好記錄，使其不僅僅是一種對壞公司的懲罰工具，還可成為發(fā)現(xiàn)好公司的工具。在不良信息之獲取方面，尤其要強(qiáng)制公布有關(guān)公司不誠信經(jīng)營方面的信息，諸如財務(wù)情況、擔(dān)保負(fù)債、貸款違約率、敗訴判決等等。信息能否實現(xiàn)多元取決于聯(lián)動監(jiān)管能否真正實現(xiàn)，目前的聯(lián)動監(jiān)管大多是形式上的，尚未有效實現(xiàn)在一個信息平臺上凝聚信息。第二，該信息平臺之查詢方式應(yīng)實現(xiàn)多元化，目前主要依托企業(yè)注冊號及企業(yè)名稱進(jìn)行查詢，無法根據(jù)字號、行業(yè)、住所、營業(yè)場所等查詢者任意組合之信息進(jìn)行查詢，平臺設(shè)計的查詢方式過于簡單，不能滿足社會各界進(jìn)行信用篩查之需。對此，可學(xué)習(xí)EUBusinessRegister的做法，社會公眾不僅可通過名稱、注冊號等查詢企業(yè)信用，還可通過住所、國別、行業(yè)等查詢企業(yè)信用記錄。第三，該信息平臺之信息查詢程序應(yīng)進(jìn)一步簡化。諸如，應(yīng)進(jìn)一步改進(jìn)技術(shù)，取消查詢驗證碼，目前許多企業(yè)信用查詢區(qū)域，包括北京、深圳等都需輸入驗證碼，查詢起來極為不便。第四，該信息平臺不僅應(yīng)提供個體查詢功能，還應(yīng)兼有社會統(tǒng)計功能。在今天的大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)不屬于某一個機(jī)構(gòu)或者單位的財富，而是全民財富。因此，要開放數(shù)據(jù)庫的統(tǒng)計功能，以有助于各界充分利用企業(yè)社會信用信息。對此，建議可以參考國家統(tǒng)計局公開網(wǎng)站的設(shè)計及經(jīng)驗，進(jìn)一步完善該信息平臺的自動統(tǒng)計功能。

其二，應(yīng)當(dāng)協(xié)同進(jìn)行監(jiān)管執(zhí)法。由于市場行為的復(fù)雜性、部門職責(zé)的交叉性以及立法調(diào)整的滯后，對同一種/類市場行為，往往同時存在若干“相鄰”的監(jiān)管機(jī)關(guān)，若法律設(shè)定的職責(zé)不清，很容易發(fā)生“監(jiān)管沖突”或“監(jiān)管漏洞”，或者，對一些存在較大社會風(fēng)險的行為，在協(xié)同監(jiān)管的情況下，規(guī)制機(jī)關(guān)可能選擇趨利避害、“選擇性監(jiān)管”，這就導(dǎo)致監(jiān)管模糊、監(jiān)管推諉及效果不佳。有效的協(xié)同監(jiān)管，意味著在信息共享的基礎(chǔ)上，逐漸實現(xiàn)監(jiān)管執(zhí)法尺度統(tǒng)一、行為聯(lián)動、步調(diào)一致。要克服因為部門機(jī)構(gòu)設(shè)置不同、法定權(quán)限差異、利益格局不同等而導(dǎo)致的部門主義執(zhí)法問題。為此，《意見》要求，在2016年底前，地方政府要初步實現(xiàn)工商部門、審批部門、行業(yè)主管部門及其他部門之間的信息實時傳遞和無障礙交換。區(qū)分涉密信息和非涉密信息，依法實施對企業(yè)信息在采集、共享、使用等環(huán)節(jié)的分類管理，依法予以公示，并將有關(guān)信息記于相對應(yīng)企業(yè)名下。通過構(gòu)建雙向告知機(jī)制、數(shù)據(jù)比對機(jī)制，把握監(jiān)管風(fēng)險點，將證照銜接、監(jiān)管聯(lián)動、執(zhí)法協(xié)作等方面的制度措施有機(jī)貫通，支撐事中事后監(jiān)管。各部門要建立健全與同級人民法院、人民檢察院等司法機(jī)關(guān)之間的信息共享和協(xié)調(diào)合作機(jī)制，有效形成工作合力。監(jiān)管部門要按照“誰審批、誰監(jiān)管，誰主管、誰監(jiān)管”的原則切實履行市場監(jiān)管職責(zé)，加強(qiáng)“先照后證”改革后的事中事后監(jiān)管，防止出現(xiàn)監(jiān)管真空。尤其是，在信息平臺日漸統(tǒng)一的情況下，監(jiān)管機(jī)構(gòu)要充分運用企業(yè)信息信用監(jiān)管平臺，最大程度地發(fā)揮協(xié)同監(jiān)管的能動性，避免工商部門或?qū)徟块T各自為政、單兵作戰(zhàn)。目前，有困難的是，一些立法并未完全貫徹“誰審批、誰監(jiān)管，誰主管、誰監(jiān)管”的原則，相反，卻存在“審批與監(jiān)管交叉”、“主管與監(jiān)管重復(fù)”、“數(shù)只貓抓一只老鼠”的現(xiàn)象。比較典型的是,在《無照經(jīng)營查處取締辦法》中對工商部門與審批部門職責(zé)的規(guī)定，即存在主管與監(jiān)管交叉的現(xiàn)象，并非僅是“誰主管、誰監(jiān)管”。例如，對超出核準(zhǔn)登記范圍，擅自從事金融業(yè)務(wù)的，工商部門并非主管部門，按照該規(guī)定卻擁有監(jiān)管權(quán)限。這似乎又與《金融違法行為處罰辦法》（國務(wù)院令第260號）規(guī)定的“金融機(jī)構(gòu)等”實施金融違法行為的行政處罰由人民銀行決定相沖突。因此，有效率的協(xié)同監(jiān)管還意味著應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)有法律、法規(guī)進(jìn)行修改，消除監(jiān)管空白地帶，緩和規(guī)則沖突，達(dá)到監(jiān)管優(yōu)化的效果。

其三，應(yīng)當(dāng)協(xié)同實現(xiàn)社會共治。協(xié)同監(jiān)管不僅僅局限于國家機(jī)關(guān)之間的分工合作，還意味著全社會共同參與實現(xiàn)社會共治。而且，社會共治不等于不治，也不等于“軟弱治理”，要充分發(fā)揮社會共治的“剛性作用”，讓失信企業(yè)沉沒在人民群眾監(jiān)管的汪洋大海之中。社會共治首先要求“引導(dǎo)市場主體自治”，促使其理解信用的意義，支持市場主體通過互聯(lián)網(wǎng)為交易當(dāng)事人提供公平、公正的信用評價服務(wù)，客觀公正地記錄、公開交易和消費評價信息。社會共治還要求“推進(jìn)行業(yè)自律”,充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會商會對促進(jìn)行業(yè)規(guī)范發(fā)展的重要作用。商事交易是建立在慣例基礎(chǔ)上的交易結(jié)構(gòu)，應(yīng)尊重行業(yè)規(guī)范的約束力、影響力，將行業(yè)協(xié)會商會的意見建議作為制定法規(guī)、重大政策及評估執(zhí)行效果的重要參考。充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會商會在權(quán)益保護(hù)、資質(zhì)認(rèn)定、糾紛處理、失信懲戒等方面的作用，支持其開展行業(yè)信用評價工作，推進(jìn)監(jiān)管執(zhí)法和行業(yè)自律的良性互動。社會共治還要求“鼓勵社會監(jiān)督”，積極推動第三方評估等民間信用評價體系的發(fā)展，充分發(fā)揮各類信用中介服務(wù)機(jī)構(gòu)、公證機(jī)構(gòu)、檢驗檢測認(rèn)證機(jī)構(gòu)等的監(jiān)督作用。支持仲裁機(jī)構(gòu)、調(diào)解組織等通過裁決、調(diào)解等方式解決市場主體之間的爭議。支持探索開展社會化的信用信息公示服務(wù)，形成消費者“用腳投票”的倒逼機(jī)制，創(chuàng)造條件鼓勵群眾積極舉報違法經(jīng)營行為，充分利用新媒體等手段及時收集社會反映的問題。

其四，應(yīng)當(dāng)協(xié)同實現(xiàn)責(zé)任承擔(dān)。工商部門、審批部門等應(yīng)在執(zhí)法過程中，協(xié)同推進(jìn)、落實違法主體的責(zé)任承擔(dān)。對違法市場主體加大行政處罰和信用約束力度，依法實施吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷注銷撤銷許可證、列入經(jīng)營異常名錄和黑名單等懲戒措施?！兑庖姟芬?，在2016年底前，要建立健全跨部門聯(lián)動響應(yīng)機(jī)制和失信懲戒機(jī)制，在經(jīng)營、投融資、取得政府供應(yīng)土地、進(jìn)出口、出入境、注冊新公司、招投標(biāo)、政府采購、獲得榮譽(yù)、安全許可、生產(chǎn)經(jīng)營許可、從業(yè)任職資格、資質(zhì)審核等工作中，將信用信息作為重要考量因素，對被列入經(jīng)營異常名錄、嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單、重大稅收違法案件當(dāng)事人名單、失信被執(zhí)行人名單、行賄犯罪檔案等失信主體依法予以限制或禁入，形成“一處違法，處處受限”的聯(lián)合懲戒機(jī)制。在“先照后證”的情況下，雖然發(fā)證行為屬依申請的行政行為，但基于信息平臺的聯(lián)通及工商部門的通告，發(fā)證機(jī)關(guān)要適時進(jìn)行“更加能動的監(jiān)管”，避免純粹依申請啟動監(jiān)管行動所導(dǎo)致的“坐等監(jiān)管”、“不告不理”等惰怠現(xiàn)象。

以協(xié)同信息監(jiān)管重塑“信用國家”

在傳統(tǒng)的部門主義分工、辦公非電子化時期，企業(yè)監(jiān)管往往依托現(xiàn)場檢查進(jìn)行，而且，各自為政、難以協(xié)同行動?！叭C合一”、“先照后證”等促使企業(yè)商業(yè)模式及監(jiān)管模式都發(fā)生了巨大變化。

例如，因監(jiān)管模式的改變，企業(yè)商業(yè)模式發(fā)生了根本變化。由于政府的規(guī)制方式發(fā)生改變——不斷減少審批事項，從前端管制轉(zhuǎn)向中端及后端管制，企業(yè)信用的提升不再主要依托政府權(quán)力的運作實現(xiàn)，不再依托政府進(jìn)行商業(yè)判斷，而是依托自己掌握的信息，自主進(jìn)行商業(yè)判斷。由此，企業(yè)商業(yè)模式發(fā)生了巨大變化。未來政府規(guī)制的主要方式也將發(fā)生變革，轉(zhuǎn)向信息服務(wù)——通過建立高效的信息平臺，收集、提供全面、準(zhǔn)確的各類信息。同時，這也意味著信息監(jiān)管是塑造“信用國家”的核心環(huán)節(jié)。在現(xiàn)階段，尤其要打破各部門之間的“信息孤島”現(xiàn)象，建立高效的聯(lián)通聯(lián)動機(jī)制，以協(xié)同信息監(jiān)管重塑信用國家。為此，如同《意見》所言，要探索推進(jìn)統(tǒng)一市場監(jiān)管和綜合執(zhí)法模式，按照減少層次、整合隊伍、提高效率的原則，配置執(zhí)法力量。大幅減少市縣兩級政府執(zhí)法隊伍種類。加強(qiáng)執(zhí)法聯(lián)動，形成監(jiān)管合力。2015年底前，已經(jīng)建立綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)的地方，要充分發(fā)揮執(zhí)法力量整合優(yōu)勢，通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)和“信用國家”網(wǎng)站公示市場主體登記注冊、行政許可、行政處罰等信息，實現(xiàn)聯(lián)合懲戒。

總之，通過“先照后證”倒逼監(jiān)管創(chuàng)新，進(jìn)而，以“協(xié)同監(jiān)管”的形式，促進(jìn)各部門信息共享、信息聯(lián)通及執(zhí)法聯(lián)動，改革目前信息平臺多元化、不統(tǒng)一、無效率的現(xiàn)狀，完善信息供給方式、協(xié)同監(jiān)管執(zhí)法力量及責(zé)任承擔(dān)，最終會建立一個更具信用力量的現(xiàn)代中國。（作者系北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師 蔣大興）